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黑恶势力“软暴力”犯罪的司法认定及办理

来源:   发布时间: 2018年09月12日

第一,软暴力犯罪的行为方式呈现为软暴力形式。从具体的行为表现看,软暴力犯罪的暴力形式主要为语言暴力、精神或心理强制,形式上具有非暴力性,行为人通过实施一定的行为来对被害人精神状况产生一定的强制力,如对被害人及其家人的人身安全进行威胁、干扰被害人及其家人正常生产经营活动和生活秩序、雇用老人或妇女坐板凳堵门堵路等。

软暴力是与传统通过有形物理力所实施的暴力相对应的暴力形式。软暴力犯罪即是以软暴力形式实施的犯罪,属于有组织的犯罪形式。软暴力犯罪以有形的硬暴力为后盾,本质在于通过软暴力的形式对被害人形成心理强制,亦能造成严重的社会危害,行为方式表现为:以强硬的态度、威胁的言语对他人进行恐吓;长期滋扰他人生产、生活;集体展示黑恶势力的组织力量、标识,暗示自己具有一定的黑恶势力背景;通过组织或雇用网络“水军”,在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰被害人或影响舆论监督和公众知情权。惩治软暴力犯罪不仅应坚持软和硬、个人与组织、行为特征与非法控制特征、线上和线下的结合,还应在注意加害方与被害方关联性考察的同时,加强对此类犯罪的理论研究和打击力度。

一、司法解释的规定

   最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(2018年1月16日)

   9.黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”(软暴力),包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

四、依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪

   17.黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,构成犯罪的,应当分别依照《刑法》相关规定处理:

   (1)有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,分别属于《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”、《刑法》第二百二十六规定的“威胁”,同时符合其他犯罪构成条件的,应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。

《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的,应当追究刑事责任。

   (2)以非法占有为目的强行索取公私财物,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成条件的,应当以敲诈勒索罪定罪处罚。同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式,足以使对方感知相关行为的有组织性的,应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若于问题的解释》第二条第(五)项规定的“以黑恶势力名义敲诈勒索”。

   采用上述手段,同时又构成其他犯罪的,应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚。

   雇佣、指使他人有组织地采用上述手段强迫交易、敲诈勒索,构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处。为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事,构成寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处;为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

   18.黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应以非法拘禁罪定罪处罚。

二、软暴力犯罪的概念

   《意见》第9条规定:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第294条第5款第(3)项中的“其他手段”,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。可以看出,软暴力是暴力、威胁手段之外能够对他人形成心理强制或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,其是与传统通过有形物理力所实施的暴力相对应的暴力形式。就内涵而言,软暴力是黑恶势力犯罪中一种比较新型的暴力形式,主要通过语言暴力、精神暴力或黑恶势力的力量展示等形式体现出来,但无论是语言暴力、精神暴力,还是黑恶势力的力量展示,本质上都能对他人形成心理强制,进而影响他人的生产、工作和生活。

   软暴力与黑恶势力的物质性暴力相对应,并与物质性暴力形成相辅相成、相得益彰的关系格局。一方面,黑对白,软对硬,软暴力与传统暴力、威胁手段相比较,有形物理力色彩被淡化,虽然软暴力实际心理强制效果的形成以传统暴力或暴力相威胁为依托,但从表现形式和具体行为方式上看,软暴力的有形物理强制力的实施仅呈现为一种可能性,而不是必然被付诸实施;另一方面,黑社会性质组织形成过程中通常以有形物理力的实施为基本行为样态,表现为通过较为稳定的犯罪组织,有组织地通过暴力、威胁等方式多次实施违法犯罪活动,在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响,严重破坏经济秩序、社会生活秩序,但当这种非法控制或重大影响形成之后,黑社会性质组织成员便可通过特定的符号化样态(如身份的劣迹化、形象的脸谱化、举止的模式化、仪式的表演化),在整合组织内部功能,增强组织凝聚力的同时,强化组织的外部威慑功能,增强民众的心理恐惧,这种通过有形物理力形式的硬暴力促进无形物理力形式的软暴力的影响范围,又以无形物理力形式的软暴力延展有形物理力形式的硬暴力作用场域的方式,将更为容易被人们理解和判断的硬暴力形式转化为相对不太容易察觉或把握的软暴力形式,不仅有助于黑社会性质组织规避违法犯罪的风险,也有助于提高黑社会性质组织的违法效益。

   软暴力犯罪即是以软暴力形式实施的犯罪,其属于有组织的犯罪形式。以软暴力形式实施的软暴力犯罪只是在组织的行为表现上区别于传统以有形物理力实施的有组织犯罪,在组织形式上与黑社会性质组织、恶势力的组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征方面密切关联。在组织特征方面,也需要形成较为稳定的犯罪组织,组织成员相对固定,并有明确的组织者、领导者;在经济特征方面,也要求有组织地通过违法犯罪活动获取经济利益,并具备一定的经济实力,以支持该组织的活动;在行为和非法控制特征方面,要求有组织地以软暴力的形式多次进行违法犯罪活动,或利用国家工作人员的包庇或纵容,在一定区域或行业内形成非法控制,严重破坏经济、社会生活秩序。

三、软暴力犯罪的特点 

   依据《意见》第9条及上文的论述,可以归纳出软暴力犯罪的主要特点:虽形式上为非暴力犯罪,暴力、威胁的色彩不明显,但实际通过软暴力形式实施,并以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的犯罪。具体而言,软暴力犯罪的特点主要有:

   第二,软暴力犯罪以有形的硬暴力为后盾。软暴力犯罪虽不直接表现为有形暴力,但主要以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以有形暴力为后盾,且是一种随时可以实现的暴力。正是被害人对随时可实现的暴力的一种恐惧,能给被害人造成巨大的心理压力。但值得注意的是,软暴力内容本身是可以实现的,对于不可能实施的暴力内容如利用封建迷信活动对他人进行精神强制的行为,不宜认定为刑法意义上的软暴力。当黑社会性质组织发展到一定阶段后暴力色彩会有所减弱,往往会更多地采用滋扰恫吓、造势摆场等非暴力、软暴力手段来达到不法目的,这是基于“经济人理性”、基于犯罪成本与收益的比较分析之后的主动选择。因此,一些黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制。当然,无论行为方式如何变化,有形暴力或以有形暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因,即便在发展到较为成熟的阶段,有形暴力性也依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点,且一旦需要便可随时付诸实施。

   第三,软暴力犯罪的本质在于通过软暴力的形式对被害人形成心理强制。软暴力犯罪对被害人的心理强制是通过有组织的犯罪活动和非法控制结合而实现的:行为特征与非法控制特征的关系是因果关系,即由特殊行为产生相应的非法控制。非法控制的形式根据《意见》第11条,包括致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众,合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告的;或对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响;或插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响;或干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响;或干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产,经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作;或多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使;或利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务;或其他形成非法控制或者重大影响的情形。

   第四,软暴力犯罪亦能造成严重的社会危害。软暴力造成的后果,虽然不如外在硬暴力那么直接和明显,但实际给被害人造成的心理恐惧是非常巨大的,给社会造成的危害也更加严重。硬暴力好比硬伤、外伤,而软暴力造成的是内伤、软伤,对被害人的精神损伤,对社会机体、政府治理、司法权威等造成的损害更加深刻,更为持久,也更难以治愈。尤其需要警惕的是,有的黑恶势力在完成初期阶段原始积累后,逐步由“黑”转“白”,以外表合法的手段来掩盖非法目的,最后跻身合法社会,堂而皇之地控制一些地方的经济、社会甚至政治事务,与合法政府分庭抗礼,甚至意图取而代之。这种危害是一般犯罪甚至是硬暴力犯罪所无法企及的。

   第五,软暴力犯罪的软暴力手段属于其他手段的范畴。97刑法第294条的规定是,“使用暴力、威胁或其他手段,有组织地进行违法犯罪活动”,现《意见》对于“其他手段”做了如下扩张:包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。这些手段常见于软暴力所涉及的多发罪名中,如抢劫罪中的以暴力相威胁,敲诈勒索中的敲诈行为,寻衅滋事罪中的恐吓等等,凡以黑恶势力为后盾、具有“非暴力”性质的行为都为软暴力。2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(简称2009《纪要》)指出:暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征,但有时也会采取一些“其他手段”。根据实践经验,这些“其他手段”主要包括:以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下,进行所谓的“谈判”“协商”“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。而2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(简称2015《纪要》)要求“一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重”。也就是说,若涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的,是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征(危害性特征)综合判断,严格把握。在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。但从《通知》和《意见》的最新精神看,2015年《纪要》的严格要求似乎已被突破,不仅非暴力的行为方式被明确,且凭借对《刑法》第294条“其他手段”的解释将通过非暴力形式实施的软暴力行为囊括到黑社会性质组织的行为特征中。

四、软暴力犯罪的行为表现

   通过软暴力这一关键词在中国裁判文书网进行全文检索,发现仅以软暴力作为危害手段而构成黑社会性质组织犯罪的案例极少(截止到2018年5月4日),仅有45件,其中基层法院26件,中级法院17件,高级法院2件。但黑恶势力利用软暴力作为实施犯罪主要手段的却屡见不鲜。软暴力因为其“本小益大”“事半功倍”而备受青睐。软暴力多见于寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等具体罪名,而非法放贷讨债是软暴力最为多发的领域。从最近几年各地的实践看,软暴力犯罪主要行为表现为:

   1.以强硬的态度、威胁的言语对他人进行恐吓,使对方不敢反抗。第一,变“弱势群体”为“强势群体”,使对方不敢反抗。如河南省夏邑县的李某为了聚敛钱财,利用艾滋病人的身份组织成立“红丝带协会”,利用人们对艾滋病的恐惧心理,通过告诉他人自己已感染艾滋病能传染相威胁,采取携带针管、咬、抓、挠等方式,多次插手经济纠纷、医疗纠纷、房地产开发领域的纠纷,多次实施替他人索取债务、寻衅滋事,帮助他人减少超载罚款和过路费、讨要欠款、收取停车费、妨碍房地产开发商施工、干涉征地开发等违法犯罪行为。再如,吉林省通化县万某以通化县汇源洗煤厂建车库影响其住宅围墙为借口,向该洗煤厂索要钱财,遭到拒绝后,多次到洗煤厂辱骂、恐吓施工人员,并通过爬上洗煤厂车间楼顶声言“不给钱就跳楼”的方式阻挠洗煤厂施工,致使工程停工。第二,通过实施寻衅滋事行为,给被害人施加压力,迫使对方不敢反抗。如广东茂名的王某希望以高于市场的价格强行推销冰条给设点销售荔枝的商户梁某,在遭到被害人梁某及众股东的反对后,于2016年5月30日纠集崔某等5人到被害人梁某的荔枝收购点要求梁某采用他们提供的冰条,在遭到拒绝后,于次日开始组织多名男青年每天于不同的时间,驾驶摩托车到梁某的荔枝收购点采取就坐、随意吃拿收购点荔枝,或成群结队驾驶摩托车到梁某的荔枝收购点附近游荡,给荔枝收购点做工的工人施加压力等方式,逼迫梁某以购买高于市场价格的冰条。

   2.长期滋扰他人生产、生活。主要表现为以下几种情形:一是跟贴靠,在被害人的生活和工作环境中不离开。如浙江省首例因软暴力讨债而被判刑的刑事案件:王东祁带领一个6人的无业游民团伙(其中4人均有刑事犯罪被判刑的前科),借助其团伙大多属于被判刑人的特点,插手经济纠纷,采取经常分批上门守候、长期霸占公司客房、强行拖车、拉横幅、穿广告衫等方式强行讨债或解决纠纷,致使被害人退租公司客房、被迫谈判、不敢回家居住而租住宾馆多日、无法正常营业;在讨债或解决纠纷行为受到干扰时,他们通过直接付诸暴力的形式,迫使对方不敢反抗。再如,山东省博兴县的王某创建追债公司,通过到县中医院医院门诊、病房楼、办公室等处散发,在债务人家门上粘贴欠债人系“老赖”的传单;到债务人的能源公司驱离加气车辆、殴打债务人及加气站工作人员;强行变卖他人汽车等方式逼迫欠款人和担保人还钱。二是长期骚扰、干扰对方生产、生活。如河南商丘许来东案:许来东等人自行成立“残疾人协会”,许来东任会长,积极发展、吸收残疾人加入该组织,通过堵门、辱骂、摔砸物品、殴打、恐吓、随意乱吐、随意大小便、在门框上抹大便等方式实施妨碍公务、非法拘禁、敲诈勒索等犯罪行为数十起。三是破坏和扰乱他人生活设施和环境,使对方处于不安之中。如2015年发生在佛山市的一个案例中,行为人通过往被害人工厂、住房门口淋红油漆、贴恐吓字条,声称被害人好赌、有毒瘾等方式侵犯被害人的合法权益。另外,实践中行为人还通过泼洒动物血浆、吊挂动物尸体、堵塞钥匙孔、点放鞭炮放入被害人家中、敲碎玻璃门窗或用其他锁具阻止被害人出入等方式实施侵害行为,通过雇用老年人、孕妇、残疾人等妨碍他人的正常生产和生活。这些讨债手段虽然看似并不暴力,讨债的人既不打人也不骂人,甚至还严格控制每次上门“谈心”的人数,但这些软暴力手段能严重威胁欠债者及其家人,不仅能把他们吓得外出躲债或卖房还债,甚至出现过欠债者不堪其扰自杀身亡的极端情况。

   3.集体展示黑恶势力的组织力量、标识,暗示自己具有一定的黑恶势力背景,使被害人不敢反抗。如统一的黑西服、戴墨镜、露出文身、光头、板寸及特定程式的行为模式等明显具有黑恶势力的服饰打扮、摆出所谓的“造型”进行威胁恐吓。为了逃避打击,一些黑恶势力团伙不再采取过去的硬暴力手段,而是使用“摆场子”“架势子”、跟踪盯梢、持续骚扰等软暴力手段,利用组织势力摆场造势,替人挡债、要债,对受害人进行侵害。如2012年湖北十堰警方查获的杨勇案,该案的骨干成员许某2008年为了帮郧西县康洁公司垄断郧西县的一次性消毒餐具市场,带领共20余人到拒绝使用该公司餐具的某酒店,每人占一张餐桌,只点一盘花生米、一瓶啤酒,长时间坐着不走,致使酒店无法正常营业。再如,有的恶势力团伙的“黑老大”在七八个“兄弟”的簇拥下来到被害人的住所或办公地,目不斜视地抖落身上的风衣并由跟班小弟接过,待其落座,身边小弟会恭敬地为他燃上雪茄,转而向身边的人介绍这位“黑老大”,通常这套流程式的招牌亮相就能把被害人唬住。又如,曾经轰动一时的山西“黑老大”出狱时组织数十人身穿黑色衣服分列两队并燃放鞭炮欢迎其出狱的视频虽不属于黑社会犯罪,而是被以聚众扰乱社会秩序罪追究,但该形式可从侧面让人体会到统一着装、集体行为等之于黑恶势力展示的意义。此外,实践中有不少恶势力团伙借助被害人对有前科劣迹之行为人的恐惧,通过讲述或暗示曾经违法犯罪的经历,甚至详细描述先前违法犯罪的具体行为过程和情节,使被害人形成恐惧心理,以达到威胁被害人的效果,这也成为黑恶势力集团中有前科劣迹之成员通常占一定比例(约40%)的重要原因。

   4.通过组织或雇用网络“水军”,在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰被害人或影响舆论监督和公众知情权。主要表现为几种行为类型,一是通过网络水军,操纵虚假言论。这一类型的行为形态多种多样。有的是制造谣言诽谤、诋毁他人的名誉或声誉,如“中石化非洲牛郎门”事件:2012年底竞标中石化招标项目失败后,先编造中标企业利用“非洲牛郎”对负责招标的中石化公司的张某实施性贿赂后得以中标并获利40万美元的谣言,通过雇用网络水军大肆炒作,造成该帖子5天内点击几千次,微博搜索近10万条,境外媒体刊发相关报道近50篇,对被害人及其家属造成巨大心理创伤。有的是制造虚假灾情、险情、警情及处理结果等,扰乱公共秩序,如谎称有炸弹、有禽流感等传染病蔓延趋势;还有的是通过散布虚假消息的方式,降低政府公信力、司法公信力,等等。二是通过网络水军捏造虚假信息、炒作负面新闻等方式,索要删帖“保护费”。实践中,网络水军、网络公关公司通过捏造虚假举报信息、炒作负面新闻,以不断扩大虚假信息、负面新闻影响范围的方式相威胁,大肆索要删帖“保护费”,更有甚者直接签订合作协议,实行年票制,只有定期缴纳保护费,才能被“罩着”。如2017年4月广州市公安局查获的一个以《三打哈》网站为核心,涉案人员遍及全国21个省市,业务范围遍布各大网络论坛的“网络水军”团伙,他们不仅通过建立网站平台共享资源、相互合作,形成“有偿删帖、发帖、灌水”中介模式产业链,且为了开展业务,还掌握了近五百万条公民个人信息,并通过支付报酬的形式帮助当事人删帖。

五、软暴力犯罪如何办理(惩治对策)

   根据十八届四中全会的部署和习近平总书记的重要指示,办理涉黑案件要与推进以审判为中心的刑事诉讼改革紧密结合,切实增强办案人员的责任意识,贯彻证据裁判、非法证据排除、疑罪从无、人权保障等法律原则和司法理念,通过程序公正实现案件办理的实体公正,有效防范冤假错案的产生,守住司法公正的底线。为此需要特别注意处理好“打早打小”和“打准打实”的关系。“打早打小”,是对黑恶势力犯罪的惩治策略,要求各级政法机关必须严格依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击,有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱;特别注意运用分层理论,把握好黑、恶、乱的层次,对应地配置资源手段,实行分层治理和科学治理;对不构成犯罪的恶势力违法活动,要善于运用治安、行政、经济、法律等手段进行打击处理,严防其坐大成势。对于专项斗争中发现的“乱象”,应侧重通过社会治理、加强政权建设和政府、自治组织的日常监管,抓好源头治理和综合治理。“打准打实”,则是审判原则,要求审判时认真查明事实,严格区分违法与犯罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪,依照刑法第294条的规定认真审查黑社会性质组织犯罪诸特征,准确评价涉黑犯罪的社会危害,准确定罪量刑。只有打得准,才能有效摧毁黑社会性质组织;只有打得实,才能最大限度地体现惩治力度。“打早打小”和“打准打实”是分别从惩治策略、审判原则的角度对打黑除恶工作提出的要求,各级公安司法机关对于二者关系的理解不能简单化、片面化,要严格坚持依法办案原则,准确认定黑社会性质组织犯罪,既不任意降格处理,又不人为拔高,切忌借扫黑除恶之名,将不同层次、不同性质的黑、恶、乱问题混为一谈,眉毛胡子一把抓。

   软暴力犯罪的本质决定了它不会给被害人造成明显的身体伤害,行为人是否实施了软暴力,软暴力达到何种程度才能认定为犯罪难以界定。因此当前治理软暴力犯罪必须注意几个结合:

   一是软和硬的结合。《意见》第9条规定,黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,只要以组织的势力、影响力等为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以让他人产生心理恐慌、恐惧从而形成心理强制,或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或影响正常生产、生活、工作等的手段,都属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪所规制的手段。也就是说,软的背后一定有硬的支撑,软也随时可以转化为硬,在网络水军、网络打手等网络黑社会盛行的当下,软暴力背后的硬暴力也不总是表现为鲜血淋漓的形象,而可能呈现为通过在网络上诽谤、诋毁公司、个人的名誉或声誉、扩大不利后果的影响等形式威胁单位和个人,以形成非法控制公司、个人或对他们产生重大的不利影响。因此,从证据收集和运用的角度看,惩治软暴力犯罪时,不仅应当注意收集软暴力犯罪的行为证据,也不能忽视对软暴力犯罪背后硬暴力行为证据的收集。一方面,软暴力犯罪软的手段不断翻新、层出不穷,既可以是公开进行如摆场架势、聚众逞强,也可以是秘密进行如喷涂恐吓性图文、打恐吓电话,还可能是通过网络水军扩大不利影响等,且因为软暴力的危害结果主要在心理、精神层面,不像身体伤害、物质破坏等硬暴力形式造成的后果那么直观。另一方面,仅有软暴力行为方式的证据,不能把软暴力的危害较为直观的展现出来,容易为犯罪嫌疑人、被告人的狡辩留有余地,为贯彻证据确实充分证明标准的要求,也不能忽视对硬暴力行为证据的收集。

   二是个人与组织的结合。软暴力犯罪中最为恶劣的是组织、领导、参加黑社会性质组织罪,作为组织犯,该罪的成立不仅要求严密的组织结构,要有明确的组织者、领导者及骨干成员,还要求参与人数众多。因此,在惩治软暴力犯罪时,要注意实施软暴力行为人的双重身份,即既是具体实施软暴力行为的行为人,也是黑恶势力组织中的成员。作为软暴力行为的具体实施者,应着重调查行为人实施具体之危害行为的主客观情况,如行为人对所实施之危害行为的认识、行为人实施危害行为的主观动机和目的等。作为黑恶势力组织的参与者,应当着重调查行为人实施软暴力等危害行为的类型、次数,是否指挥或积极参与有组织犯罪及具体的次数,参与到组织中的具体时间,危害行为实施时的具体领导者,实施软暴力等危害行为是否遵循特定的规约或组织纪律,实施危害行为是否获得相应的报酬等;对于受蒙蔽、被胁迫后参与到黑社会性质组织等恶势力组织中仅参与少量违法活动的人员,临时被纠集、雇用为黑社会性质组织等恶势力组织提供帮助或服务的人员,为维护或扩大自身利益而临时利用黑社会性质组织等恶势力组织实施犯罪活动的人员,可以不作为犯罪处理。除此之外,为了从根本上治理黑社会性质组织犯罪,还应当对行为人参与到黑恶势力组织中的缘由、其所属的黑恶势力组织或团伙的背景、特征等进行调查。

   三是行为特征与非法控制特征的结合。以软暴力方式实施的黑社会性质组织犯罪是每次单个行为与组织行为的结合:一方面通过每次的单个行为对被害人及社会公众形成心理强制,使被害人及社会公众不敢反抗;另一方面通过组织实施多次的软暴力行为对一定区域或行业形成非法控制。但需要注意的是,软暴力犯罪相较于杀人、伤害等硬暴力型犯罪,暴力的形式较为隐蔽、分散,形成心理强制的方式不够直观,故认定单个软暴力行为是否对被害人及社会公众形成心理强制时,应以被害人及社会公众在正当利益可能受损时是否愿意为了保全正当利益而反抗,如果通常情况下被害人及社会公众会反抗、敢反抗,则不应当被认定为是形成了心理强制;相反,则应当认为是形成了心理强制。此外,因为软暴力犯罪通常不是实施一次就能符合刑法规定的犯罪构成,其单个的行为通常因为情节轻微或显著轻微、后果不严重而不作为犯罪处理或不能认定为犯罪,此时必须综合多次行为来判断是否构成犯罪。如只要行为人二年内有组织地通过哄闹、聚众造势、滋扰等手段扰乱正常的工作、生活秩序,使他人产生心理恐惧或形成心理强制三次以上的,就应该认定为寻衅滋事罪中的多次;对于有组织地多次通过软暴力形式实施违法行为,欺压群众,在一定区域内形成非法控制的黑恶势力组织,只要同时具备黑社会性质组织的组织特征、经济特征,亦可被确认为黑社会性质组织,进而被认定为组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

   四是线下和线上的结合。随着互联网的发达,黑社会性质犯罪也向网络空间蔓延,网络黑社会犯罪应运而生,行为人通过组织网络水军、网络打手及通过网络删帖等形式,通过操纵虚假言论,捏造虚假信息、炒作负面新闻索要“保护费”等方式,借助网络信息传播迅速、不易查获具体行为实施者的特点,破坏网络空间秩序、影响人民监督权的同时,大肆侵犯公民的合法权益。因而,在扫黑除恶的过程中,不应忽视网络空间的扫黑除恶。具体而言,应该针对网络黑社会行为对现实社会造成的危害,结合危害行为的行为模式,从每次行为或每个组织的利益链条切入,倒查危害行为的组织者、策划者。如对操纵虚假言论型的网络黑社会行为,可以借助消息的最初来源,倒查散布消息的网站或论坛,再通过论坛或网站查获散布虚假言论的网络打手,进一步查获组织、管理、协调网络打手散布不实言论的组织者、管理者,最终通过该组织者、管理者查获策划网络黑社会行为的网络公关公司。同时,值得注意的是,因为网络电子数据、证据特殊的存在形态,随时存在被删除或毁坏的可能,在惩治网络黑社会行为的过程中,应特别注意保存电子数据、固定电子证据。

   五是注意加害方与被害方的关联考察,特别重视收集被害方的言辞证据,以同步录音录像的形式予以固定,防止证据发生重大变化。软暴力犯罪是有直接被害人的犯罪,在惩治软暴力犯罪时,不仅应关注软暴力行为的实施者,也不能忽视软暴力行为的受害者。就软暴力行为的实施者而言,主要应当考察软暴力行为是否形成心理强制及心理强制的影响范围。但值得注意的是,软暴力犯罪因未直接涉及有形暴力的实施,是否对被害方及社会公众形成威胁,进而造成心理强制,很大程度上需要依托被害方的言词证据予以证明。为防止随时间流逝导致被害人记忆模糊而造成证据内容发生的变化,应通过客观转化的方式,如同步录音录像,将被害人的主观言词证据转化为较为客观的证据形式。从证据的收集方面看,应特别注重收集并固定证明特定人群如儿童、老人,或者造成精神失常、自杀或者其他恶劣情节之被害人受到威胁、恐吓的证据。这一方面是因为这些特定人群因受年龄、心智等的影响而变动性较大,证言随时可能发生变化,应及时收集、固定,以便日后准确判断,另一方面,受年龄、精神状态等的影响,这类特殊人群通常很容易受到软暴力犯罪行为的伤害。与此同时,因软暴力行为的性质决定了被害人容易在心理上对犯罪人产生恐惧,害怕揭发犯罪行为,会使其家人及自身的人身和财产安全面临危险,这就要求在办理软暴力案件时应更加注重对被害人及其家人人身和财产的保护。

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